3.5.1.1.Kündigungen bei Betriebsübergang

1. Kündigungen wegen eines Betriebsüberganges sind verpönt und daher nichtig: OGH 02.03.2007, 9 ObA 78/06w, Arb 12.687. Zulässig sind nur betriebsnotwendige Kündigungen, nicht aber vorsorgliche Rationalisierungskündigungen. Solche Kündigungen sind auch dann nichtig, wenn sie das Entstehen einer "Zwei-Klassen-Belegschaft", also Mitarbeitergruppen mit unterschiedlichen Gehaltseinstufungen, verhindern sollen: OGH 05.06.2002, 9 ObA 97/02h, DRdA 2003/28, 323. Der Kündigungsschutz bei Betriebsübergang ist unbefristet: OGH 01.02.2007, 9 ObA 16/06b, RdW 2008/62, 101 = DRdA 2008/38, 411 (15 Monate später ausgesprochene Kündigung unwirksam).

Entscheidend dafür, ob Motiv der Kündigung eine betriebliche Rationalisierung oder der bevorstehende Betriebsübergang war, ist die Frage, ob die Kündigung auch ohne Betriebsübergang ausgesprochen worden wäre: OGH 23.06.2004, 9 ObA 73/04g, RdW 2005/143, 115.

Kündigungen im Nahbereich eines Betriebsüberganges indizieren als Motiv den Betriebsübergang: OGH 27.04.2011, 9 ObA 70/10z, wbl 2011/225, 612 (Musikschullehrer); OGH 21.02.2013, 9 ObA 96/12a, ARD 6314/1/2013 (Musikschule). In solchen Fällen obliegt dem Veräußerer bzw. dem Erwerber der Beweis, daß die Kündigung ein anderes Motiv als den Betriebsübergang hatte. Für Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind, haften Veräußerer und Erwerber zur ungeteilten Hand. Beide sind - auch allein - bei Geltendmachung der Nichtigkeit der Kündigung passiv legitimiert: OGH 11.11.1998, 9 Ob A 240/98d; wbl 1999, 324. In diesem Fall hatte der Veräußerer des Betriebes die Kündigung ausgesprochen.

Vorsicht: Schließt der Erwerber mit dem rechtsunwirksam gekündigten Dienstnehmer einen neuen (schlechteren) Dienstvertrag, so nimmt die Rechtsprechung zwei getrennte Dienstverhältnisse an: OGH 22.10.2007, 9 ObA 105/06s, wbl 2008/37, 91 = ecolex 2008/58, 161 = ZAS 2009/12, 83 = DRdA 2009/17, 240.

2. Genauso nichtig - und nicht bloß anfechtbar - ist die Kündigung, wenn sie der Erwerber des Betriebes wegen des Betriebsüberganges ausgesprochen hat: OGH 05.06.2002, 9 ObA 97/02h, RdW 2003/33, 32; OGH 08.08.2007, 9 ObA 55/07i, DRdA 2009/5, 36 = Arb 12.699; wenn die Kündigung in Zusammenhang mit einem bevorstehenden Konkurs steht (Anders: Kündigungen nach Konkurseröffnung): OGH 27.08.2003, 9 ObA 41/03z, DRdA 2005/3, 47; OGH 22.12.2004, 8 ObA 43/04p, wbl 2005/176, 328 = DRdA 2005/28, 354; OGH 30.05.2005, 8 ObA 63/04d, DRdA 2006/21, 235; OGH 01.02.2007, 9 ObA 16/06b, ecolex 2007/195, 454.

Rechtsunwirksame Kündigungen des Betriebserwerbers über als ein Jahr nach Betriebsübergang: OGH 01.02.2007, 9 ObA 16/06b, JBl 2007, 600

3. Rechtsunwirksam ist der Verzicht des Dienstnehmers auf seine Rechte aus dem Betriebsübergang: OGH 30.05.2005, 8 ObA 63/04d, DRdA 2006/21, 235

Vorsicht: Auch einvernehmliche Beendigungen anläßlich eines Betriebsüberganges können rechtsunwirksam sein, wenn der OGH an den Vorgängen etwas faul findet: OGH 25.11.2003, 8 ObA 65/03x, RdW 2004/327, 359 und OGH 22.12.2004, 8 ObA 43/04p, wbl 2005/176, 328 = DRdA 2005/28, 354.

4. Befristungen von Arbeitsverhältnissen sind hingegen selbst dann rechtswirksam, wenn sie im Hinblick auf einen bevorstehenden Betriebsübergang vereinbart wurden (OGH 29.11.2001, 8 ObA 130/01b, wbl 2002, 322 = RdW 2002/465).

5. Wahlrecht des rechtsunwirksam Gekündigten, die Kündigung auch zu akzeptieren: OGH 08.08.2007, 9 ObA 55/07i, EvBl 2007/172, 966 = wbl 2007/267, 597 = RdW 2008/241, 288 = Arb 12.699 (keine erhöhte Kündigungsentschädigung). Vorsicht: Wer die Kündigung akzeptiert, hat keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt im Konkurs des Betriebsübergebers: OGH 25.11.2016, 8 ObA 10/16b, ARD 6530/8/2017 (Abfertigung-Alt).

6. Prozessuales: Den rechtsunwirksam Gekündigten trifft die Aufgriffsobliegenheit, das heißt, er muß seinen Fortsetzungsanspruch innerhalb angemessener Zeit geltend machen: OGH 24.07.2013, 9 ObA 51/13k, ecolex 2013/450, 1100.

Literatur dazu: Peschek, Warum soll der Veräußerer aufgrund eines Konzeptes des Erwerbers nicht doch kündigen können, RdW 2005/138, 107; Kietaibl, Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Betriebsübergängen, ZAS 2010/20, 108.

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