2.2.1.3.Abgrenzung Miete - Leihe

1. Entscheidend ist die Frage der Entgeltlichkeit: Die Miete ist entgeltlich, die Leihe (Prekarium) unentgeltlich. Die Übernahme bloß der Kosten des tatsächlichen Gebrauches ist noch kein Entgelt. Ist die Benützung gegen Zahlung der Betriebskosten vereinbart, so sind die Betriebskosten in ihre Einzelbestandteile aufzuschlüsseln: Aufwendungen, die ihrer Natur nach Gebrauchskosten sind (z.B. Wasser, Lift, Hausbetreuung), sind kein Entgelt. Alle anderen Kosten, die ihrer Natur nach unabhängig vom tatsächlichen Gebrauch anfallen (z.B. Grundsteuer) sind Entgelt: OGH 26.11.2008, 6 Ob 227/07m, immolex 2009/87, 251.

2. Hat das Entgelt bloß die Höhe eines "Anerkennungszinses", steht es also völlig außer Verhältnis zum tatsächlichen Wert der benutzten Sache, so nimmt die Judikatur weiterhin bloße Leihe an:

"Die Frage, ob die vereinbarte Gegenleistung des Benützungsberechtigten als Mietzins oder als ein die Annahme einer Leihe (Bittleihe) rechtfertigender Anerkennungszins anzusehen ist, ist nach den Verhältnissen bei Vertragsabschluss zu beurteilen. Zu prüfen ist daher, welcher ortsübliche Mietzins für das Objekt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erzielbar gewesen wäre. Ein entgeltliches Rechtsverhältnis liegt dann nicht vor, wenn für die überlassene Sache nicht mehr als 10 % des ortsüblichen Entgelts geleistet wird": OGH 10.06.2015, 7 Ob 218/14f (Eigentumswohnung).

Siehe dazu auch: OGH 30.03.2006, 8 Ob 25/06v, JBl 2006, 650; OGH 16.09.2008, 1 Ob 132/08f, wobl 2009/50, 129.

3. Die – rechtsverbindliche! – Übernahme der Kosten für notwendige und nützliche Aufwendungen sowie Arbeitsleistungen können nach der Rechtsprechung als Entgelt in Frage kommen: OGH 25.01.2016, 5 Ob 257/15b, wobl 2016/44, 142 (fehlende Rechtsverbindlichkeit).

Literatur dazu: Cerha, Zur Vertragsgestaltung beim Prekarium, immolex 2015, 302.

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