3.7.3.2.Die Abfertigung

1. Der Abfertigungsanspruch nach Dienstnehmerkündigung gemäß § 23a Abs.1 AngG steht auch dann zu, wenn der Dienstnehmer seinen Pensionsantrag erst nach seiner Kündigungserklärung, aber vor Ende des Dienstverhältnisses stellt und die Voraussetzungen des Pensionsanspruches gegeben sind: OGH 21.10.1998, 9 ObA 142/98t; RdW 1999, 366.

2. Wird ein Entlassungsgrund erst nach Ablauf der Kündigungsfrist bekannt, so steht dem Dienstnehmer die Abfertigung ungeschmälert zu: OGH 10.01.2001, 9 ObA 222/00p, RdW 2002/97. Der Dienstnehmer verliert seinen Abfertigungsanspruch nur, wenn das Dienstverhältnis tatsächlich durch Entlassung beendet wird: OGH 25.11.2003, 8 ObA 49/03v, RdW 2004/325, 358.

3. Die "Abfertigung alt" steht dem Dienstnehmer bei Selbstkündigung grundsätzlich nicht zu. Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung, wenn der Dienstnehmer zwar formell kündigt und sich in der Kündigungserklärung auf einen berechtigten Austrittsgrund beruft. Diesfalls gebührt ihm die Abfertigung: OGH 26.08.2004, 8 ObA 69/04m, DRdA 2005/40, 538.

4. Bemessungsgrundlage: Zur Bemessung der Abfertigung sind alle Entgelte heranzuziehen, die mit einer "gewissen Regelmäßigkeit" gezahlt werden. Die Voraussetzung der "gewissen Regelmäßigkeit" ist schon dann erfüllt, wenn die Entgelte einmal im Jahr ausgezahlt werden. Eine einmalig ausgezahlte Prämie fällt nicht darunter: OGH 11.07.2001, 9 ObA 125/01z, wbl 2001, 86.

Bei schwankenden Einkünften ist Bemessungsgrundlage das Durchschnittseinkommen der letzten zwölf Monate: OGH 08.08.2007, 9 ObA 79/07v, wbl 2008/14, 39 (Vollzeit- - Teilzeitarbeit). Wird der Dienstnehmer in der letzten Phase des Arbeitsverhältnisses am Provisionsverdienst gehindert, so ist der Durchschnittsverdienst an den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Hindernisse zu messen: OGH 15.12.2004, 9 ObA 79/04i, DRdA 2005/35, 432. Zur Abfertigung Alt bei Anspruch auf Gewinnbeteiligung: OGH 27.07.2011, 9 ObA 22/11t, ARD 6176/2/2011 = ZAS 2012/31, 174.

Bei dauerhafter Entgeltveränderung ist die Abfertigung nur nach dem zuletzt bezogenen Entgelt zu bemessen: OGH 29.06.2005, 9 ObA 6/05f, EvBl 2005/187, 955 = RdW 2005/844, 768 = JBl 2006, 127 (Wechsel zu Teilzeitarbeit).

5. Steuerfragen: Abfertigungen, die nicht aufgrund Gesetzes (etwa § 23 AngG) ausgezahlt werden, sondern aufgrund einer Einzelvereinbarung, unterliegen nicht dem begünstigten Steuersatz des § 67 EStG von 6%: VwGH 27.09.2000, 2000/14/0087, ÖStZB 2002/117.

6. Sozialversicherung: In Prozessen um Kündigungsentschädigungen oder Urlaubsersatzleistungen werden Vergleichszahlungen oft mit "freiwilliger Abfertigung" tituliert. Nach Ansicht des VwGH sind die Sozialhilfeträger an solche "der Beitragsvermeidung dienende Fehlbezeichnungen" nicht gebunden: VwGH 10.06.2009, 2006/08/0229, ARD 5996/2/2009 (GKK).

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