3.8.2.1.1.Allgemeines zur Anfechtung von Kündigung und Entlassung

(§§ 105 - 107 ArbVG)

Gemäß § 105 Abs 4 ArbVG erlangt der gekündigte Arbeitnehmer sein individuelles Anfechtungsrecht nur dann, wenn er den Betriebsrat (erfolglos) aufgefordert hat, seine Kündigung anzufechten: OGH 30.08.2001, 8 ObA 177/01i, RdW 2002/360. Freilich sind an Form und Inhalt dieser Aufforderung keine strengen Maßstäbe anzusetzen. Es reicht schon aus, wenn der Arbeitnehmer mit dem Betriebsrat die Anfechtung erörtert und mit ihm dann vereinbart, die Anfechtung selbst vorzunehmen: OGH 05.09.2001, 9 ObA 191/01f, RdW 2002/361 = DRdA 2002, 279. Zum "Verlangen" des Arbeitnehmers an den Betriebsrat als Anfechtungsvoraussetzung siehe auch: OLG Wien 27.08.2014, 7 Ra 73/14b, ARD 6422/10/2014. Unklare Stellungnahme des Betriebsrates gilt als Stillschweigen: OGH 29.07.2015, 9 ObA 56/15y, ARD 6467/6/2015.

Keine Anfechtung, wenn der Betriebsrat der Kündigung zugestimmt hat, gleichgültig, auf welchem Motiv diese Zustimmungserklärung beruht: OGH 25.06.2013, 9 ObA 38/13y, ZAS 2014/35, 224 (Rache).

Auch Änderungskündigungen sind anfechtbar, wenn die Annahme des Anbotes dem Arbeitnehmer nicht zumutbar ist: OGH 22.04.2010, 8 ObA 23/10f, ecolex 2010/254, 695 = ARD 6086/2/2010; OGH 17.12.2013, 8 Ob 37/13v, ARD 6386/11/2014; OGH 25.08.2014, 8 ObA 51/14d, RdW 2015/55, 46 (Analogie). Somit ist eine zumutbare Änderungskündigung nicht nach § 105 ArbVG anfechtbar: OLG Wien 20.04.2009, 8 Ra 153/08s, ARD 5980/6/2009. Dem anfechtenden Dienstnehmer obliegt die Beweislast dafür, daß das Änderungsanbot des Dienstgebers unzumutbar war: OGH 25.08.2014, 8 ObA 51/14d, ASoK 2015, 119. Zu den Anfechtungsfristen bei Änderungskündigungen: OGH 22.02.2011, 8 ObA 57/10f, RdW 2011/361, 353.

Angefochten kann eine Kündigung werden, deren Motiv die "offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer" ist (§ 105 Abs.3 Z.1 lit.i ArbVG). Zu Deutsch: Wurde der Arbeitnehmer deshalb gekündigt, weil er auf die Erfüllung einer berechtigten und strittigen Forderung aus dem Arbeitsverhältnis bestanden hat, so kann er die Kündigung anfechten. Das Anfechtungsrecht steht also nicht zu, wenn das Anliegen entweder unberechtigt oder gar nicht strittig war: OGH 24.11.2008, 7 Ra 85/08h, ARD 5969/6/2009 (Beharren auf Urlaubswunsch). Kann der Arbeitgeber der Anfechtungsklage dadurch entgehen, daß er einfach behauptet, die berechtigten Ansprüche des Gekündigten nie in Frage gestellt zu haben?

Verpönte Motive der Kündigung: Kündigung nach Bitte des Dienstnehmers um Abhilfe gegen Mobbing: OLG Wien, 26.03.2015, 10 Ra 21/14b, ARD 6467/8/2015.

Zur Glaubhaftmachung des verpönten Motivs im Anfechtungsverfahren (§ 105 Abs 5 ArbVG): OGH 22.12.2010, 9 ObA 27/10a, ARD 6147/7/2011 (Fahrkartenkontrollor). Anscheinsbeweis des gekündigten Arbeitnehmers genügt: OLG Wien, 24.04.2009, 7 Ra 111/08g, ARD 6020/5/2010; OGH 22.12.2010, 9 ObA 27/10a, ecolex 2011/45, 353. Unzulässige Motivkündigung nach Beschwerden über Dienstplaneinteilung: OLG Wien, 24.06.2014, 9 Ra 16/14k, ARD 6422/7/2014. Angabe eines falschen Rechtsgrundes in der Klage schadet nicht: OGH 25.11.2014, 8 ObA 53/14y.

Kein verpöntes Motiv: Ablehnung eines Vorschlages zur Neuregelung der Arbeitszeit: OGH 21.12.2011, 9 ObA 64/11v, ARD 6212/6/2012 (Gleitzeitvereinbarung aufgelöst); Kündigungserklärung für den Fall, daß eine bereits zuvor ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam sein sollte ("Eventualkündigung"): OGH 27.11.2012, 8 ObA 63/12s, wbl 2013/78, 220.

  • Anfechtung einer Kündigung wegen Geltendmachung von Rechten, taxlex 2011, 346

Für ältere Dienstnehmer, die erst nach Vollendung des 50. Lebensjahres eingestellt werden, gilt ein gelockerter Kündigungsschutz: § 105 Abs 3b ArbVG idF. BGBl I 2017/37 ab 30.06.2017.

Tendenzträger können sich nicht auf den allgemeinen Kündigungsschutz berufen (§ 132 Abs 4 ArbVG): OGH 16.12.2016, 8 ObA 69/16d, ZAS-Judikatur 2017/29, 68 (Religionslehrerin)

Gemäß § 26 Abs 12 GlBG hat eine betroffene Person, wenn sie sich vor Gericht auf einen Diskriminierungstatbestand – wie hier ausdrücklich – des Alters bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 17 Abs 1 Z 7 GlBG) beruft, diesen Umstand glaubhaft zu machen. Insoweit genügt daher eine Bescheinigung der behaupteten Tatsachen, wobei jedoch der beim Gericht zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim Regelbeweis geforderten hohen Wahrscheinlichkeit auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung der klagenden Partei sprechen als dagegen. Erst wenn dem Arbeitnehmer die Glaubhaftmachung von Umständen, die einen Zusammenhang zwischen Kündigung und dem Alter indizieren, gelungen ist, obliegt es dem beklagten Arbeitgeber, bei Berufung auf § 17 GlBG zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 19 Abs 2 oder 20 GlBG vorliegt.: OGH 29.01.2015, 9 ObA 144/14p.

Die Kündigung von Stammpersonal bei Weiterbeschäftigung von Leiharbeitskräften ist nur in besonderes begründeten Fällen zulässig: OGH 28.05.2013, 8 ObA 31/13m, ZAS 2014/36, 228.

Bei länger dauerndem Anfechtungsverfahren trifft den Arbeitnehmer die Obliegenheit, sich um einen adäquaten Ersatzarbeitsplatz zu bemühen. Ansonsten muß er sich auf das nachzuzahlende Entgelt den fiktiven Verdienst aus einem solchen Ersatzarbeitsplatz anrechnen lassen: OGH 26.11.2013, 9 ObA 90/13w, ARD 6386/10/2014 (Buslenker).

Der Entlassungsschutz des § 106 ArbVG gilt auch für befristete Arbeitsverhältnisse. OGH 21.04.2004, 9 ObA 31/04f, DRdA 2005/20, 309 = ecolex 2004/343, 732.

6 Monate Betriebszugehörigkeit (§ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG). Zur Berechnung dieser Frist: OGH 25.05.2011, 8 ObA 28/11t, ARD 6186/2/2011 (ehem. leitender Angestellter).

beträgt eine Woche - für den Betriebsrat: ab Verständigung von der Kündigung, für den Arbeitnehmer: 2 Wochen nach Ablauf der Frist für den Betriebsrat; wenn kein BR vorhanden: nach Zugang der Kündigung oder Entlassung: §§ 105 Abs.4 und 107 ArbVG.

Beachte dazu die Neufassung des § 105 Abs 1 ArbVG durch BGBl I 101/2010 (erläutert in Rauch, Verständigung des Betriebsrates vor einer beabsichtigten Kündigung unter Berücksichtigung der jüngsten Neuerungen, ASoK 2011, 146).

Die Tage des Postlaufes werden nur dann nicht in die Frist eingerechnet, wenn die Klage an das zuständige Arbeits- und Sozialgericht addressiert ist: OGH 27.01.2009, 8 ObA 80/08k, ARD 5965/9/2009 = RdW 2009/608, 599. Anders noch das OLG Wien: Die einwöchige Frist sei auch dann gewahrt, wenn die Klage am letzten Tag der Frist bei einem unzuständigen Arbeits- und Sozialgericht einlangt und später an das zuständige überwiesen wird: OLG Wien 18.08.2008, 9 Ra 94/08x. Siehe dazu Schmid, Fristwahrung bei Klagseinbringung bei örtlich unzuständigem Arbeits- und Sozialgericht, ASoK 2009, 128.

Nach Versäumung der Frist keine Wiedereinsetzung, wenn der Arbeitnehmer zumutbare Erhebungen über mögliche Rechtsbehelfe unterlassen hat: OLG Wien 04.05.2009, 8 Ra 21/09f, ARD 6020/4/2010.

Verfrühte Kündigungsanfechtung wirksam: OGH 11.05.2010, 9 ObA 26/10d, RdW 2010/706, 702 = ASoK 2010, 445.

Allgemein wird mit Wirksamwerden der Kündigung (zum Kündigungstermin) das Arbeitsverhältnis beendet. Wird der Anfechtungsklage (nach § 105 ArbVG) rechtskräftig stattgegeben, so wird die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt. Sie wird ex tunc vernichtet. Das Arbeitsverhältnis lebt mit all seinen Rechten und Pflichten rückwirkend wieder auf. Dies bedeutet, dass die Zeit zwischen Ablauf der Kündigungsfrist und Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses anzurechnen ist und das Arbeitsverhältnis wieder aufrecht ist [...] Den Entgeltausfall für den Zeitraum während des Anfechtungsverfahrens hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gemäß § 1155 ABGB zu ersetzen [...] Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf das Entgelt, das ihm gebühren würde, wenn er die Dienste verrichtet hätte. [...] im Fall einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung [werden] die nach § 1155 ABGB nachzuzahlenden Entgeltansprüche (Erfüllungsansprüche) allgemein (ungeachtet des § 61 ASGG) mit der Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils fällig. : OGH 29.09.2015, 8 ObS 10/15a.

Bei sozialwidriger und sittenwidriger Kündigung muß neben der Anfechtung eventual auch die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses begehrt werden: OGH 22.12.2010, 9 ObA 30/10t, ARD 6143/5/2011 = RdW 2011/360, 352.

Streitwert nach RATG: Muß bewertet werden. Mangels Bewertung gilt der Zweifelsstreitwert nicht nach § 56 Abs 2 letzter Satz JN, sondern nach § 14 lit a RATG: OGH 12.03.1998, 8 ObA 61/98y.

Streitwert nach GGG ist in § 16 Abs 1 lit a GGG fix bestimmt (arbeitsrechtliche Klagen, die nicht auf Geld lauten).

  • Beendigung und Krankenstand, ecolex 2009, 196
  • Fristen für die Anfechtung von Kündigungen, ASoK 2009, 318
  • Giga-Checkliste: Kündigungsanfechtungen, ecolex-script 2010/41, 1 (im Juliheft)
  • Kündigung von Stammpersonal trotz aufrechter Beschäftigung von Leiharbeitskräften, ZAS 2014/34, 211
  • Krankenstände als Kündigungsgrund, ARD 6546/5/2017 (mit Tabellen!)
  • Zusammentreffen mehrerer Kündigungs- und Entlassungsbestimmungen, ARD 6586/5/2018
820