3.4.3.5.Selbständiges oder unselbständiges Vertragsverhältnis?

Für die Qualifikation als freier oder echter Dienstvertrag kommt es weder auf die Bezeichnung durch die Vertragsparteien noch darauf an, ob sie sich der Rechtsfolgen ihres Verhaltens bewußt waren. Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen: OGH 14.2.2001, 9 ObA 22/01b, DRdA 2002, 138; OGH 03.08.2005, 9 ObA 73/05h, wbl 2005/302, 585. Liegen bei einem Dienstverhältnis Indizien für beide Vertragsarten vor, so ist der wahre Wille der Vertragsparteien nach dem Überwiegen der Indizien zu beurteilen: OGH 21.1.2002, 9 ObA 280/01v, ecolex 2002, 371.

Einzelfälle: Vereinbarung einer generellen Vertretungsbefugnis nur zum Schein: OGH 22.03.2011, 8 ObA 49/10d, wbl 2011/122, 324 (Zusteller).

Stehen die wesentlichen Betriebsmittel im Eigentum des Dienstnehmers oder werden sie vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt? Dazu VwGH 15.05.2013, 2012/08/0163, ARD 6339/2/2013; VwGH 12.01.2016, Ra 2015/08/0188, ARD 6510/13/2016 (zu § 4 ASVG). Die Verpflichtung zur Geheimhaltung von Betriebsgeheimnissen schließt de facto ein generelles Vertretungsrecht aus und damit auch ein freies Dienstverhältnis: VwGH 10.04.2013, 2013/08/0042, ARD 6358/8/2013.

Unterscheide sachliche Weisungsgebundenheit von persönlicher. Bloße sachliche Weisungsgebundenheit reicht zur Annahme eines echten Arbeitsverhältnisses nicht aus: VwGH 21.04.2016, 2013/15/0202 (Geschäftsführer).

Ein echtes Arbeitsverhältnis angenommen haben die Gerichte in folgenden Einzelfällen: Kolporteure: OGH 25.11.2003, 8 ObA 44/03h, ecolex 2004/140, 300; Aufstellen von Zeitungsständern: VwGH 24.04.2014, 2013/08/0258, ARD 6437/13/2015; Mitarbeiterpool in Großdruckerei: OGH 19.12.2007, 9 ObA 118/07d, ecolex 2008/167, 456 = Arb 12.728 (Beschäftigung nach Bedarf); Telefonisten eines Callcenters: VwGH 28.05.2009, 2007/15/0163, taxlex-SRa 2009/109, 431; Telefon-Interviewer für Meinungsforschungsinstitut: OLG Wien, 12.08.2014, 9 Ra 60/14f, ARD 6427/8/2014; mobile Krankenschwester: VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093, ARD 6371/5/2013; Physiotherapeut: VwGH 04.09.2013, 2012/08/0310, ARD 6371/6/2013; Pizza-Zusteller: VwGH 10.09.2014, Ro 2014/08/0069, wbl 2015/92, 285; Schilehrer als Kommanditist: VwGH 11.06.2014, 2012/08/0157, ARD 6432/14/2015; Gesellschafter einer Schischul-OG: VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011.

Ein freies Dienstverhältnis angenommen haben die Gerichte in folgenden Einzelfällen: Arzt in Justizanstalt: OGH 10.07.2008, 8 ObA 55/07g, ecolex 2008/386, 1043 = RdW 2009/43, 40 = Arb 12.759; Arzt in Asyl-Betreuungsstelle: OGH 29.09.2014, 8 ObA 58/14h, ARD 6427/7/2014; Poolarbeitskräfte mit freier Wahl der Arbeitseinsätze: OGH 30.08.2011, 8 ObA 87/10t, ecolex 2012/38, 78 (Expeditarbeiter); Hausbetreuer: VwGH 17.1.2012, 2010/08/0256, ARD 6324/9/2013; Grafikerin: OGH 24.07.2013, 9 ObA 46/13z, ARD 6358/5/2013; Buchhalterin: OGH 27.06.2013, 8 ObA 40/13k, ARD 6358/6/2013; Disponent: VwGH 19.12.2012, 2012/08/1224, ARD 6363/4/2013; Geschäftsführer: VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185, 0192, infas 2016/100, 150 (ASVG – kein Werkvertrag).

  • Gibt es noch freie Dienstnehmer?, ecolex 2008, 988

Taxilenker: VwGH 24.11.2011, 2008/15/0180, ÖStZB 2012/307, 568; VwGH 14.02.2013, 2012/08/0261.

Freie Dienstnehmer beziehen keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 2 Abs.3 Z.4 EStG), sondern entweder Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 2 Abs.3 Z.2 EStG) oder aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs.3 Z.3 EStG). Deshalb genießen sie beispielsweise nicht die Steuerbefreiungen des § 26 EStG: VwGH 15.3.2005, 2001/08/0176, ÖStZB 2005/373, 477 (steuerfreies Kilometergeld).

: Siehe dazu Mosing, Benötigt ein freier Dienstnehmer eine Gewerbeberechtigung?, RdW 2012/766, 732.

Der Arbeitnehmer kann sich selbst dann auf ein Arbeitsverhältnis stützen, wenn er damals ausdrücklich einen "Werkvertrag" abschließen wollte. Eine sittenwidrige Berufung auf ein Arbeitsverhältnis ist nicht denkbar: OGH 11.10.2007, 8 ObA 49/07z, wbl 2008/62, 137 = RdW 2008/614, 664.

gegen seinen Dienstgeber: OGH 26.07.2012, 8 ObA 56/11k, wbl 2012/221, 581 = ARD 6276/3/2012 = DRdA 2013/39, 393 (Pizzazusteller); zur Entgeltberechnung: OGH 25.11.2015, 8 ObA 78/15a, wbl 2016/49, 160 (Rechtsberaterin); Ansprüche auf Sonderzahlungen bei überkollektivvertraglichem Entgelt: OGH 24.03.2014, 8 ObA 30/13i, ARD 6398/12/2014 = ASoK 2014, 359. Dazu Andréewitch, Beendigungsabhängige Entgeltansprüche bei Scheinselbständigkeit, ASoK 2014, 325. Verfallsklausel im Dienstvertrag eines Scheinselbständigen: OGH 24.04.2012, 8 Ob 86/11x, ARD 6276/4/2012.

  • Arbeitsvertragliche Folgen bei Verkennung der Arbeitnehmereigenschaft durch die Vertragsparteien, JBl 2004, 626
  • Die sozialversicherungsrechtliche Stellung freier Dienstnehmer, DRdA 2005, 487
  • Arbeitsvertragliche Rückabwicklung bei aufgedeckter Scheinselbständigkeit, wbl 2006, 207
  • Scheinselbständigkeit und ihre Folgen aus sozialversicherungs- und einkommensteuerrechtlicher Sicht, ecolex 2008, 994
  • Dienstvertrag – freier Dienstvertrag – Werkvertrag, taxlex 2009, 253
  • Dienstvertrag oder Werkvertrag? — Überblick über die RSpr des VwGH zu § 4 ASVG, DRdA 2010, 367
  • Arbeitsrechtliche Folgen des falschen Status eines Mitarbeiters bzw einer Mitarbeiterin (Dienstvertrag – freier Dienstvertrag – Werkvertrag), ZAS 2013/21, 131
  • Die Rechtsprechung des VwGH zum Dienstnehmerbegriff, ZAS 2016/46, 260
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