3.5.1.4.Wann liegt ein Betriebsübergang vor

Die Frage, wann ein Betriebsübergang gemäß § 3 AVRAG vorliegt, ist im Rahmen eines "beweglichen Systems" zu prüfen. Der OGH (13.11.2002, 9 ObA 232/02m, ecolex 2003/117, 263) hat folgende Prüfschritte herausgearbeitet:

Zunächst ist zu prüfen, ob ein Betrieb oder ein Betriebsteil, also eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit, vorliegt. Sodann ist zu prüfen, ob dieser Betrieb(steil) auf den neuen Betreiber übergegangen ist. Folgende Kriterien sind hier maßgeblich:

  • die Art des Unternehmens oder des Betriebes;
  • der Übergang der materiellen Betriebsmittel und Wert der immateriellen Aktiva;
  • der Übergang von wesentlichen Teilen der Belegschaft auf den Erwerber;
  • der Übergang des Kundenstockes;
  • die Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten;
  • die Dauer einer allfälligen Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Siehe dazu auch OGH 05.06.2002, 9 ObA 97/02h, DRdA 2003/28, 323.

Ein Betriebsübergang setzt nicht unbedingt ein Rechtsgeschäft voraus; entscheidend ist der Inhaberwechsel: OGH 07.02.2008, 9 ObA 94/07z, Arb 12.732. Ein bloßer Gesellschafterwechsel ist daher kein Betriebsübergang, weil die Inhabergesellschaft ident bleibt: OGH 29.09.2004, 9 ObA 47/04h, ecolex 2005/71, 150 = RdW 2005/222, 178; OGH 02.03.2007, 9 ObA 78/06w, Arb 12.687. Der Betriebsübergang ist dann vollzogen, wenn die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb auf den Erwerber übergegangen ist: OGH 02.09.2008, 8 ObS 5/08f, Arb 12.767.

Kein Betriebsübergang bei "heimlichem" Inhaberwechsel: OLG Wien, 15.05.2009, 9 Ra 15/09f, ARD 6024/5/2010.

Darf nicht angenommen werden, solange der Betrieb in seinem "wesentlichen Kern" fortbesteht: OGH 04.08.2009, 9 ObA 83/08h, Arb 12.832.

Die Zwangsverwaltung eines Betriebes bewirkt keinen Betriebsübergang. Anders die Zwangsversteigerung: Dort geht der Betrieb mit Tag des Zuschlages auf den Erwerber über: OGH 28.04.2005, 8 ObS 6/05y, DRdA 2006/14, 144.

Ein Betriebsübergang im Sinne des § 3 Abs. 1 AVRAG liegt auch dann vor, wenn der Fruchtnießer oder Pächter eines Gasthauses den Betrieb wieder an den Eigentümer zurückstellt oder der Betrieb an einen anderen Fruchtnießer oder Pächter weitergegeben wird: OGH 01.09.1999, 9 ObA 192/99x; RdW 2000/144; wenn der Verpächter nach Ablauf des Pachtvertrages den Betrieb selbst weiterführt: OGH 22.12.2004, 8 ObA 43/04p, wbl 2005/176, 328.

Siehe dazu auch OGH 17.11.1999, 9 ObA 213/99k; RdW 2000/264 = DRdA 2000, 528; Kurzfristige Schließung einer Trafik schließt einen BÜ nicht aus: OGH 13.11.2002, 9 ObA 232/02m, RdW 2003/574, 657; BÜ bei einem Arbeitskräfte-Überlasser: OGH 22.11.2007, 8 ObA 64/07f, EvBl 2008/55, 322; Übergang des Teilbetriebes technisches Gebäudemanagement: OLG Wien 28.09.2016, 7 Ra 27/16s, ARD 6522/7/2016; OGH 19.12.2016, 9 ObA 136/16i, ARD 6536/6/2017.

In der Regel kann ein Betriebsübergang nicht vermieden. Freilich gibt es - wie überall - Ausnahmen: Der OGH hat einen Fall akzeptiert, wo der Veräußerer die Arbeitnehmer behalten und dem Erwerber als Leiharbeitnehmer überlassen hat: OGH 25.06.2007, 9 ObA 125/06g, ecolex 2007/338, 789 = EvBl 2007/163, 914 = wbl 2007/268, 598 = RdW 2008/240, 287 = DRdA 2008/44, 497. Nachahmern empfehle ich größte Vorsicht!

vor Betriebsübergang (§ 3a AVRAG) - in Betrieben ohne Betriebsrat: OLG Wien 17.09.2009, 7 Ra 38/09y, ARD 6024/7/2010.

Allgemein dazu: OGH 22.02.2011, 8 ObA 41/10b, DRdA 2012/42, 487. Kein allgemeines Widerspruchsrecht bei Betriebsübergang. Die Aufzählung § 3 Abs 4 AVRAG ist demonstrativ: OGH 22.02.2011, 8 ObA 41/10b, ARD 6171/1/2011 (Versicherungen).

– ( § 4 Abs 2 AVRAG ) – bezieht sich auf das Brutto-Entgelt: OGH 22.02.2011, 8 ObA 19/10t, ARD 6171/4/2011 = ZAS 2012/15, 79 (Banken).

  • Die Auswirkung von Personalübernahmsangeboten auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs, ecolex 2008, 659
  • Widerspruchsrecht bei Betriebsübergang, ASoK 2011, 326
  • Betriebsübergang und Rechtsmißbrauch, DRdA 2013, 207
  • Der Betriebsübergang ärztlicher Ordinationen, RdM 2015/47, 52
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